OPINIA ZEWNĘTRZNA
AUTOR WSKAZANY PRZEZ MAŁGORZATĘ KIDAWĘ-BŁOŃSKĄ, WICEMARSZAŁEK SEJMU RP

prof. dr hab. Ryszard Markiewicz
dr Sybilla Stanisławska-Kloc
Uniwersytet Jagielloński

BAS-333/18A						Warszawa, 22 lutego 2018 r.

Opinia prawna w przedmiocie interpretacji przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w zakresie wykorzystania utworów
przez instytucje państwowe

Wnioski opinii
1.	Prace naukowe, ekspertyzy, komentarze do ustaw z reguły zawierają elementy twórcze, i w związku z tym jako utwory (art. 1 pr. aut.) podlegają ochronie autorskoprawnej. Ich twórcom przysługują autorskie prawa osobiste (w tym prawo do autorstwa, oznaczenia autorstwa nazwiskiem) oraz autorskie prawa majątkowe.
2.	Przepisy prawa autorskiego, a w szczególności art. 4 pr. aut., nie stanowią podstawy dla instytucji państwowych, w szczególności prokuratury, do wykorzystywania (cytowania) fragmentów cudzych prac naukowych i ekspertyz bez wskazania źródła oraz autora.
3.	Wykorzystanie utworu (lub jego fragmentu, który ma charakter twórczy)
w dokumencie urzędowym może odbywać się na podstawie dozwolonego użytku z art. 29 lub 332 pr. aut. Obie te postacie dozwolonego użytku objęte są wymogiem wymienienia imienia i nazwiska twórcy oraz źródła (art. 34 pr. aut.) oraz oznaczenia przejmowanych fragmentów.
4.	Użycie we wniosku o uchylenie immunitetu parlamentarnego skierowanym do Marszałka Sejmu twórczych fragmentów komentarza do Kodeksu karnego – bez oznaczenia tych fragmentów jako cytatów oraz wskazania ich autora – jest naruszeniem Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w zakresie zarówno autorskich prawa osobistych (art. 16 pr. aut.), jak i autorskich praw majątkowych (art. 17 w zw. z 50 pr. aut.), o ile te nie wygasły.

I. Przedmiot opinii
Przedmiotem opinii jest interpretacja przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a w szczególności udzielenie odpowiedzi na pytania:
1. Czy instytucje państwowe, w szczególności prokuratura, mają prawo wykorzystywać lub cytować fragmenty cudzych prac naukowych i ekspertyz bez wskazania źródła oraz autora?
2. Czy użycie we wniosku o uchylenie immunitetu parlamentarnego skierowanym do Marszałka Sejmu fragmentów komentarza do Kodeksu karnego bez oznaczenia tych fragmentów jako cytatów oraz wskazania ich autora jest naruszeniem Ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych?
Podstawę prawną rozważań stanowi ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (t.j. opubl. w Dz.U. z 2017 r., poz. 880 ze zm.), dalej powoływana jako „pr. aut.”.
W zleceniu opinii wskazano ogólnie, iż ma ona dotyczyć wyjaśnienia zasad wykorzystania: cudzych prac naukowych, ekspertyz, fragmentów komentarza. Nie analizujemy konkretnych prac, ekspertyz, komentarzy (lub ich fragmentów). Poniżej zaprezentowane twierdzenia i oceny odnoszą się do treści, które mają charakter twórczy (są utworami – twórczymi fragmentami utworów). Uzasadnione jest przyjęcie założenia, iż wykorzystywane prace naukowe, ekspertyzy oraz komentarze do ustaw (lub odpowiednio ich fragmenty) będą spełniać przesłankę twórczości; chronione są prawami autorskimi. Zapewne uprawnione jest założenie, iż w odniesieniu do większości tych treści, które są przedmiotem pytania, trwają jeszcze autorskie prawa majątkowe.
I.	Analiza prawna
1.	Treść praw autorskich
Twórcy przysługują autorskie prawa majątkowe (art. 17 i 50 pr. aut.) oraz osobiste (art. 16 pr. aut.). Prawa majątkowe zapewniają możliwość eksploatacji utworu poprzez np. zwielokrotnianie, rozpowszechnianie, udostępnianie w czasi
 i miejscu wybranym przez użytkownika (np. poprzez internet) i uzyskiwania z tego tytułu wynagrodzenia. Prawa te, co do zasady, trwają przez okres życia twórcy
i 70 lat po jego śmierci (por. art. 36 pkt 1 pr. aut.); okoliczność przeniesienia tych praw na inną osobę (np. wydawcę) nie zmienia tej reguły.
Prawa osobiste wyrażają i chronią więź twórcy z utworem, pewien szczególny stosunek twórcy do utworu. Pierwszym i najważniejszym z praw osobistych jest prawo do autorstwa i oznaczenia autorstwa: nazwiskiem, pseudonimem (por. art. 16 pkt 1 i 2 pr. aut.). Prawo osobiste – prawo do autorstwa nie jest ograniczone
w czasie, trwa pomimo śmierci twórcy czy upływu czasu trwania autorskich praw majątkowych.
Podstawę korzystania z utworu, gdy trwają autorskie prawa majątkowe stanowi:
a)	umowa z podmiotem uprawnionym z tytułu tych praw (umowa przenosząca prawa, umowa licencyjna),
b)	dozwolony użytek utworów (tzw. licencje ustawowe).
Poza zakresem szczegółowych rozważań, gdyż nie jest to przedmiotem opinii, pozostaje problematyka umów autorskoprawnych. Pytania nie dotyczą tej kwestii, nie mamy bowiem do czynienia z wykorzystaniem utworów w związku z zawartą umową pomiędzy autorem (lub wydawcą) a instytucją państwową.
W dalszej części zostaną zaprezentowane kwestie dotyczące wykorzystywania utworów przez instytucje państwowe w ramach dozwolonego użytku oraz konsekwencji niedopełnienia przesłanek warunkujących ten użytek. 

2.	Dozwolony użytek chronionych utworów a prawo do autorstwa

Art. 34 Można korzystać z utworu w granicach dozwolonego użytku pod warunkiem wymienienia imienia i nazwiska twórcy oraz źródła. Podanie twórcy i źródła powinno uwzględniać istniejące możliwości (…).	

U podstaw instytucji dozwolonego użytku leży idea zapewnienia możliwości korzystania z utworu, gdy trwają jeszcze autorskie prawa majątkowe, bez konieczności uzyskiwania zgody twórcy (zawierania z nim umowy) i zapłaty mu wynagrodzenia za to korzystanie.
Korzystanie w ramach dozwolonego użytku utworów z reguły służy realizacji celu społecznie istotnego. Często cel ten jest wyraźnie określony w poszczególnych przepisach, które kreują poszczególne postacie dozwolonego użytku. Przepisy oddziału 3 pt. „Dozwolony użytek chronionych utworów” (art. 23 – 35 pr. aut.) statuują warunki, po spełnieniu których można legalnie korzystać z utworu w ramach tej instytucji (określanej także terminem: licencja ustawowa). Obok warunków szczegółowych przepisy przewidują dwie reguły ogólne – klauzule generalne zawarte w art. 34 i 35 pr. aut., ta pierwsza ma istotne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Dozwolony użytek utworów stanowi pewien „wyjątek”, ale tylko od treści autorskich praw majątkowych. Określone w przepisach cele, które realizuje korzystanie z utworu w ramach dozwolonego użytku (np. dydaktyczne, naukowe, wyjaśnianie, polemika) uzasadniają wkroczenie w monopol majątkowy twórcy. Natomiast już brak ratio legis, aby w zakresie praw osobistych (prawa do autorstwa) jako takich wprowadzać generalny dozwolony użytek.
W świetle obowiązujących przepisów prawa nie ma podstaw do tego, aby twórcę utworu wykorzystywanego na podstawie dozwolonego użytku pozbawiać autorskich praw osobistych tj. przede wszystkim prawa do autorstwa.
„Anonimizacja” utworu, którego autor jest znany (co z reguły ma miejsce
w przypadku prac naukowych, ekspertyz, fragmentów komentarzy do ustaw), swoiste „ukrywanie” (zatajanie) autorstwa nie służy realizacji żadnego z prawnie uzasadnionych celów dozwolonego użytku.
Przypomnieć należy, iż pierwsza z klauzul generalnych dotyczących zasad korzystania z utworów w ramach dozwolonego użytku zawiera wymóg podania autorstwa utworu; jest to dodatkowy przepis poza art. 16 pr. aut., który statuuje na rzecz twórcy prawo do autorstwa.
Przepis art. 34 pr. aut. wyraźnie stanowi: „można korzystać z utworu
w granicach dozwolonego użytku pod warunkiem wymienienia imienia i nazwiska twórcy oraz źródła. Podanie twórcy i źródła powinno uwzględniać istniejące możliwości”. Zatem nawet „nieobyty” w zasadach prawa autorskiego użytkownik, tylko zapoznawszy się z przepisami dotyczącymi dozwolonego użytku utworów jest
w stanie zrozumieć wymóg podania nazwiska twórcy utworu, z którego korzysta.
Natomiast fragment przepisu dotyczący „uwzględnienia istniejących możliwości” ma swoje źródło w dyrektywie 2001/29/UE, dotyczącej prawa autorskiego
w społeczeństwie informacyjnym (art. 5 ust. 3 lit. „a” – użycie dla celów edukacyjnych, badań; w wersji ang. „unless this turns out to be impossible”, polskie tłum.: „tak długo jak źródło, łącznie z nazwiskiem autora, zostanie podane, poza przypadkami, w których okaże się to niemożliwe”). Należy wskazać, iż możliwości niepodawania autora i źródła nie przewidziano w prawie unijnym w art. 5 ust. 3 lit. „e” dyrektywy 2001/29 – który statuuje postać dozwolonego użytku dla potrzeb postępowania sądowego (przepis ten został implementowany do prawa polskiego
w art. 33 2 pr. aut.).
Wymóg podawania źródła był przedmiotem analizy w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt C-145/10. Zarówno
w uzasadnieniu, jak i w sentencji wyroku, TS dał wyraz temu, iż autorstwo powinno być podane podczas korzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku.
W pkt 135 uzasadnienia wyroku czytamy: „Ta właściwa równowaga zapewniona jest w niniejszym przypadku poprzez danie pierwszeństwa wykonywaniu prawa użytkowników do swobody wyrażania opinii w stosunku do interesu autora odnoszącego się do możliwości sprzeciwienia się zwielokrotnianiu fragmentów jego utworu, który został już legalnie udostępniony odbiorcom, z zagwarantowaniem temu autorowi prawa do tego, by co do zasady podane zostało jego nazwisko”. Z kolei
w pkt 142 tego orzeczenia stwierdzono, że: „Zatem ze względu na to, że nazwisko autora spornych fotografii zostało już podane, w żaden sposób nie było niemożliwe, by późniejszy użytkownik tych fotografii je podał zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 5 ust. 3 lit. d) dyrektywy 2001/29.” W sentencji orzeczenia zasadnie przyjęto: „Artykuł 5 ust.3 lit. d) dyrektywy 2001/29 w związku z art. 5 ust. 5 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że jego stosowanie jest uzależnione od obowiązku podania źródła – łącznie z nazwiskiem autora lub artysty wykonawcy – cytowanego utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną. Jednakże jeśli na podstawie art. 5 ust. 3 lit. e) dyrektywy 2001/29 nazwisko to nie zostało podane, wspomniany obowiązek należy uznać za spełniony, w razie gdy zostało podane jedynie źródło”.
W rządowym projekcie implementacji dyrektywy do prawa polskiego wyraźnie wskazano, iż złagodzono bezwzględny obowiązek podawania twórcy i źródła,
„w sytuacji, gdy uzyskanie kompletnych danych nie jest obiektywnie możliwe”. Przy czym jak wskazuje się w literaturze, przesłanka „uwzględnienia istniejących okoliczności” powinna być interpretowana restrykcyjnie, gdyż jej „źródło unijne” („chyba, że okaże się niemożliwe”) stawia bardziej wygórowane wymogi użytkownikowi. Zwrot „okaże się” zdaniem komentatorów, sugeruje podjęcie starań
w celu ustalenia autora i źródła, dopiero ich negatywny wynik usprawiedliwia wykorzystanie cudzego utworu (oznaczonego jako cudzy) bez podania autorstwa.
Należy podkreślić, iż w przedmiotowej sprawie ani ustalenie, ani podanie autorstwa (i źródła) komentarza do ustawy nie mieści się w kategorii „niemożliwych do zrealizowania”. Brak także specyficznych „okoliczności”, których uwzględnienie pozwalałoby (uzasadniałoby) na niepodanie autorstwa i źródła.
Dodatkowo wskazać można, iż najważniejszy akt w zakresie autorskiego prawa międzynarodowego – konwencja berneńska, której Polska jest stroną – wyraźnie przewiduje w art. 10 ust. 3 obowiązek podania źródła i nazwiska autora: „jeśli to nazwisko jest zamieszczone w źródle”.
W odniesieniu do wykorzystania treści objętych zakresem pytań:
•	tj. prac naukowych, ekspertyz, fragmentów komentarzy do ustaw, których autorstwo, jak zasadnie można przyjąć w przeważającej mierze jest znane, nazwisko autora jest umieszczone z reguły tak, że nie sposób go pominąć, przeoczyć; nadto nie wymaga najmniejszych nakładów czasu, środków finansowych, organizacyjnych jego ustalenie;
•	sposobu ich wykorzystania tj. w dokumencie który powstaje najczęściej w wersji elektronicznej, która umożliwia łatwe (na kilka sposobów) oznaczenie tego autorstwa (zarówno bardzo wyraźne – począwszy od oznaczenia bezpośrednio obok fragmentu przejmowanego tekstu, poprzez przypis dolny, do przypisu końcowego); oznaczenie nie wymagające żadnych pracochłonnych zabiegów;
•	nie ma zatem podstaw do przyjęcia, iż mamy do czynienia z uzasadnionym brakiem możliwości podania nazwiska autora czy wyodrębnienia tych przejmowanych cudzych utworów.

Tylko dodatkowo można wskazać, iż to właśnie w odniesieniu do takich utworów jak: opracowania naukowe, ekspertyzy, komentarze; wykorzystywanych przez instytucje państwowe; w celach „urzędowych”, jako podstawa istotnych rozstrzygnięć; oznaczenie autorstwa wykorzystywanych fragmentów pochodzących od osób mających dorobek naukowy, będących specjalistami w określonej dziedzinie; oznaczenie autorstwa ma dodatkowo znaczenie dla podkreślenia wartości tych treści.
Po tych wyjaśnieniach podstawowych dotyczących podawania autorstwa utworów wykorzystywanych w warunkach dozwolonego użytku zasadne jest krótkie omówienie dwóch postaci dozwolonego użytku. Wynika to z tego, iż w treści pytania odniesiono się do cytowania utworów przez instytucje państwowe, w tym prokuraturę.
Wskazujemy, iż termin cytat nie występuje wprost w przepisach pr. aut. – ale jest zasadnie, powszechnie, utożsamiany z postacią dozwolonego użytku z art. 29 pr. aut. Natomiast drugą postacią dozwolonego użytku, która może być wykorzystywana przez wskazane w pytaniu instytucje (czyli: instytucje państwowe, prokuraturę) jest art. 332 pr. aut.

3.	Cytat – art. 29 pr. aut.

Art. 29 Wolno przytaczać w utworach stanowiących samoistną całość urywki rozpowszechnionych utworów oraz rozpowszechnione utwory plastyczne, utwory fotograficzne lub drobne utwory w całości, w zakresie uzasadnionym celami cytatu, takimi jak wyjaśnianie, polemika, analiza krytyczna lub naukowa, nauczanie lub prawami gatunku twórczości.	

Beneficjentem normy prawnej zawartej w art. 29 pr. aut. jest każdy podmiot
(w tym instytucje państwowe, prokuratura).
Przepis ten zezwala na korzystanie z każdego rodzaju utworu, zatem obejmuje opracowania naukowe, ekspertyzy, komentarze. Z uwagi na to, że z zasady nie będą to drobne utwory, będą one mogły być wykorzystywane we fragmentach.
Dopuszczalna wielkość i liczba tych fragmentów będą wyznaczane przez cel jakiemu służy to wykorzystanie. Cele te wskazuje wyraźnie art. 29 pr. aut. Najczęściej instytucja państwowa będzie mogła zasadnie powołać się na cel jakim jest wyjaśnianie, polemika, analiza krytyczna. Rzadziej, to cytowanie służyć będzie realizowaniu celów w postaci analizy naukowej lub nauczania.
Wykorzystanie utworu przez instytucję państwową w dokumencie urzędowym nie jest uzasadnione „jako takie” prawami gatunku twórczości. Dokument urzędowy „jako taki” (abstrahując od jego wyłączenia spod przedmiotu prawa autorskiego na podstawie art. 4 pr. aut.) nie stanowi gatunku twórczości uzasadniającego wykorzystanie cudzej twórczości w ramach art. 29 pr. aut.
Mimo zgłaszanych w literaturze wątpliwości i koncepcji dotyczących interpretacji przesłanki „przytaczania w utworach stanowiących samoistną całość”, przyjmujemy jednak, iż art. 29 pr. aut. ma zastosowanie do wykorzystywania cudzych utworów w dokumentach urzędowych, w treści nie będącej przedmiotem prawa autorskiego (utworem). Stanowisko nasze znajduje uzasadnienie w orzeczeniu TS UE w przywoływanej sprawie do sygn. akt C-145/10.
Dozwolony użytek utworu w ramach art. 29 pr. aut. wymaga spełnienia warunku, jakim jest wymienienie imienia i nazwiska twórcy oraz źródła na zasadzie określonej w art. 34 pr. aut. Nadto z wymogu „przytoczenia” wynika, iż wykorzystany utwór musi być wyodrębniony – oznaczony (w praktyce w przypadku utworów wyrażonych słowami jest to realizowane poprzez zastosowanie innej czcionki niż użytej dla tekstu podstawowego np. kursywy, lub poprzez ujmowanie cytowanego fragmentu cudzego utworu w tzw. cudzysłów).

4.	Dozwolony użytek dla celów postępowań sądowych - art. 332 pr. aut.
Art. 332 Wolno korzystać z utworów dla celów bezpieczeństwa publicznego lub na potrzeby postępowań administracyjnych, sądowych lub prawodawczych oraz sprawozdań z tych postępowań.	
Beneficjentem normy prawnej zawartej w art. 332 pr. aut. jest z reguły instytucja państwowa, na pewno jest nim prokuratura.
Przepis ten zezwala na korzystanie z każdego rodzaju utworu (poza programem komputerowym), zatem obejmuje opracowania naukowe, ekspertyzy, komentarze. Przepis ten nie wprowadza już tak wyraźnie, jak czyni to art. 29 pr. aut. rozróżnienia na utwory drobne i inne.
Dopuszczalna wielkość i liczba tych fragmentów będą wyznaczane przez cel, jakiemu służy to wykorzystanie. Cele te to:
•	bezpieczeństwo publiczne,
•	potrzeby postępowań administracyjnych, sądowych lub prawodawczych oraz sprawozdań z tych postepowań.
Instytucja państwowa będzie mogła zasadnie powołać się na cel jakim jest bezpieczeństwo publiczne oraz potrzeby postepowań, szczególnie gdy będzie w nich brała udział lub prowadziła czynności przygotowujące do tych postępowań.
W przypadku prokuratury, która wykorzystuje cudzy utwór we wniosku
o uchylenie immunitetu zgłaszanym do Marszałka Sejmu ,mamy do czynienia
z realizacją celu, jakim jest potrzeba postępowania sądowego (na które składa się postępowanie przygotowawcze).
Omawiany przepis nie ogranicza tej postaci użytku do wykorzystania w nowym utworze, może zatem to mieć miejsce w dokumencie urzędowym, nie stanowiącym przedmiotu prawa autorskiego. Takim dokumentem urzędowym jest wniosek prokuratury o uchylenie immunitetu parlamentarnego skierowany do Marszałka Sejmu.
Dozwolony użytek utworu na podstawie art. 332 pr. aut. wymaga spełnienia warunku jakim jest wymienienie imienia i nazwiska twórcy oraz źródła na zasadzie określonej w art. 34 pr. aut.
Relacja pomiędzy art. 29 i 33 2 pr. aut. jest przedmiotem analiz w literaturze. Nie są one jednak tu omawiane – jest to podyktowane (uzasadnione) tym, że na gruncie prawa polskiego dla oceny spełnienia wymogu wymienienia imienia i nazwiska twórcy są one irrelewantne.

5.	Wykorzystanie utworu bez oznaczenia, że jest to cytat i bez wskazania autorstwa
W przedmiotowej sprawie, jak powyżej wskazano, w przypadku, gdy pomiędzy autorem a korzystającym nie było zawartej umowy, drugą podstawę legalizującą działanie użytkownika stanowią przepisy o dozwolonym użytku. Jednym z wyraźnie wskazanych warunków dozwolonego użytku jest podanie twórcy i źródła (art. 34 pr. aut.).
Jak zostało to już wyjaśnione i uzasadnione nie było podstaw do tego, aby
w opisanych przypadkach, objętych zakresem pytań, nie powoływać (nie oznaczać) autora wykorzystywanego utworu oraz nie wskazywać źródła pochodzenia tego utworu. Zatem skoro nie zostaje zrealizowana jedna z najistotniejszych przesłanek dozwolonego użytku, to tym samym nie można mówić o legalnym korzystaniu
z utworu.
Wymóg podania autora i źródła może być traktowany jako conditio iuris dozwolonego użytku. Przy czym bez względu na kwalifikacje wynikającego z art. 34 warunku podania autora i źródła, w kontekście stanów faktycznych objętych przedmiotem analizy – konsekwencje niedochowania tego warunku są następujące:
Art. 4 pr. aut. nie stanowi podstawy do umieszczania w dokumentach urzędowych fragmentów cudzych utworów bez wskazania ich twórcy oraz źródła zapożyczenia. W przypadku bezprawnego inkorporowania utworu do wytworu wymienionego w art. 4 pr. aut. „generalna odpowiedzialność naruszającego nie budzi wątpliwości”.
Niepodanie autorstwa cudzego utworu, wykorzystanego poprzez inkorporowanie do dokumentu przygotowanego przez instytucję państwową (prokuraturę) stanowi naruszenie: 
•	autorskiego prawa osobistego – prawa do autorstwa – poprzez pozbawienie autora tego prawa z art. 16 pkt 1 pr. aut.;
•	autorskiego prawa majątkowego – co najmniej w zakresie pola eksploatacji, jakim jest zwielokrotnienie i potem innych jeszcze pól, w zależności od dalszego sposobu korzystania (art. 17 w zw. z art. 50 pr. aut.), o ile prawa te jeszcze trwają.
Niespełnienie wymogu z art. 34 pr. aut. skutkuje zatem nie tylko naruszeniem praw osobistych – ale także skutkuje odpadnięciem podstawy uzasadniającej wkroczenie w zakres praw majątkowych, jaką jest dozwolony użytek. Wykorzystanie utworu w warunkach nie spełnienia wszystkich wymogów dozwolonego użytku nie mieści się w granicach legalnego działania.